案情：
某地食品药品监管局发现某家零售药店采取赠送食品的方式进行非处方药销售，对一次性购买元以上非处方药的客户免费赠送红牛饮料5罐。该药店具有药品经营的合法资质，但未领取《食品经营许可证》，红牛饮料采购渠道也合法。
对该药店的行为如何定性，执法人员存在两种不同意见：
第一种意见是不违法。理由1，在现行药品管理法律法规及规章中均未禁止药店销售非处方药时附赠食品，符合“法无禁止即可为”原则；理由2，参照国家食药总局办公厅《关于非食品经营者赠送食品行为定性问题的复函》中“银行、物业公司等非食品经营者采购食用油、大米等食品赠送客户的行为，不需要取得食品经营许可证。但是，食品赠送者应当采购安全的食品，并按照保证食品安全的要求贮存食品，保证赠送的食品质量安全”的认定，该药店的赠送行为并不需取得《食品经营许可证》。
第二种意见是违法。理由1，该药店赠送食品是针对特定对象并附有条件，客户要获得赠送的食品必须符合购买元以上这一条件；理由2，药店实际上已将赠送食品的成本价加入了所销售的非处方药的价格之中，应将此行为视为经营食品。因此该药店属于无证从事食品经营。并且，第二种意见还从《增值税暂行条例实施细则》对销售的规定推导出药店赠食品属销售食品。
评析：
关于药店赠送行为，一直存在着争议。有一点我们应当把握，判断任何生产经营行为合法与否，其最终依据还是法律法规及规章，当然规范性文件也可以作为判断依据，但前提是该文件不与法律规范相抵触。目前，唯一对药品生产经营者赠送行为作出明确规定的法律规范仅有《药品流通监督管理办法》，但也只是以药品为赠送标的时将范围进行了限定，即《办法》第二十条：“药品生产、经营企业不得以搭售、买药品赠药品、买商品赠药品等方式向公众赠送处方药或者甲类非处方药。”
现在的情况是，当药店以其他商品为赠送标的，这个行为如何规制是空白。恰巧在本案例中药店赠送标的为食品（红牛饮料），而食品药品两者都需要获得相应的行政许可。不可避免，在药店销售药品附赠食品的场合，就有了合法与非法之争。其实我们对某些边界模糊的行为，应当全面地进行评价与判别，而这里对法律关系的分析就显得尤为重要。药店在药品销售活动中，与消费者之间的民事法律关系是药品的交易，即买卖关系，附赠只是该交易的附属部分。药店在药品销售活动中，其主观目的与客观行为都是达成药品交易，其采取的附赠行为并不能上升到主行为的地位。附赠这个过程是次要的，是服务于药品销售行为的，事实上，药店的身份相当于请客（客人即药品消费者）喝饮料的主人。类似的情况是店堂提供免费茶水，行政机关显然也不能责令其申办食品经营许可证。本案例中，客户要获得赠送的食品必须购买元以上也不能改变“免费茶水”的根本性质；至于成本问题，“免费茶水”的成本当然由药店承担，有成本也不能推定出销售性质。
另外，国家食药总局办公厅在《关于非食品经营者赠送食品行为定性问题的复函》中对银行、物业公司赠送食品的行为定性，亦可作为上述问题的佐证。
笔者认为，药店采用赠送饮料的方式促销药品，未违反法律法规和规章的禁止性规定，并不违反《食品安全法》。
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